Av Peter Thomas Ørebech
«Reindrift som næring, kultur og livsform er unik både i nasjonal og internasjonal sammenheng … Reinens naturlige forflytting og en nomadisk driftsform er selve bærebjelken for en optimal produksjon. Det foregår reindrift i nesten 140 av landets kommuner, på et areal som utgjør om lag 40 prosent av landarealet i Norge. Over tid har arealene tilgjengelig for reindrift blitt redusert. Sikring av reindriftens arealer er derfor et sentralt arbeidsområde for reindriftsmyndighetene».[1]
Sammenfatning
Hvilke opsjoner har Olje- og energidepartementet (OED) i etterkant av Høyesterett storkammers dom i 2021 om Fosen Vinds ugyldige konsesjoner og ekspropriasjon på Fosen? Dommen bygget på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27. Retten reiste ingen tvil om at siidaene er rettighetssubjekter og at det er den nomadiske livsstil som kulturutøvelse, som er vernet og ikke f.eks. at samene iht artikkel 27 kan nekte å legge om driften til 0-beite dyr i kjøttproduksjonen. OED tok ikke stilling til om Fosen Vind må avslutte sin produksjon og/eller vindturbinene fjernes. Det betyr ikke at OED kan kopiere de ugyldige vedtak. Dette spørsmål reguleres av energiloven § 3-1, tolket i overenstemmelse med folkeretten, jf SP artikkel 27 . Iht. energiloven § 3-1 kan ingen etablere eller drive anlegg for produksjon av elektrisk energi uten konsesjon. Bortfallet av konsesjon til Fosen Vind, på viktige vinterbeiter for rein, betyr at anleggene er uten rett til produksjon, og kan da ikke drives videre. Nye konsesjoner må ikke stride imot 2021-dommen.
OED søker løsninger som kan omgå demontering. Det er ingen farbar veg fordi «andre tiltak [enn vinterfóring] ikke vil ha tilstrekkelig kompenserende effekt» (Fosen Vind avsnitt 146). «Min konklusjon blir derfor at konsesjonsvedtaket strider mot reineiernes rettigheter etter konvensjonsbestemmelsen» (avsnitt 151).
Analyse
Hva er rettsvirkningen av at Høyesterett i storkammer underkjente gyldigheten av konsesjonene og ekspropriasjon til fordel for to vindkraftverk på Fosen?[2] OED har latt anlegget stå og driftes videre som om høyesterettsdommen ikke var avsagt. Dette er et spørsmål om konsesjonspliktens rekkevidde, jf. energiloven av 29. juni 1990 § 3-1 (Konsesjon på anlegg):
«Anlegg for produksjon, omforming, overføring og fordeling av elektrisk energi, kan ikke bygges, eies eller drives uten konsesjon. Det samme gjelder ombygging eller utvidelse av bestående anlegg» (uth.her).
Dommen av 2021 er klar og enstemmig: utbyggingen som OED har godkjent strider mot det vern samene har etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 27: “Minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture”.
Det er ingen tvil om at bl.a. sidaen og sijten er iblant dem som er rettighetssubjekter – og derved nyter rettsvern iht. SP artikkel 27, se Høyesterett:
«Jeg ser det etter dette slik at artikkel 27 i utgangspunktet verner individer i en minoritet. Men minoritetenes kultur utøves i et fellesskap, og vernet har derfor et kollektivt preg. For reindriften kommer dette blant annet til uttrykk ved at reindriftssamenes beiterettigheter er kollektive og ligger til den enkelte siidaen».[3]
Høyesterett finner også støtte for en slik kollektiv rett i Grunnloven § 108 og i rettspraksis f.eks. HR-2019-2395-A, avsnitt 51. En siida er altså et kollektiv som nyter godt av SP artikkel 27.
Mer tvil melder seg mht. hvaSP artikkel 27 verner. Formuleringen som er brukt er «their own culture». Denne varier fra minoritet til minoritet, hos fjellsamer for sin nomadiske livsform, dvs. ikke kun for oppaling av reinsdyr som ledd i en kjøttindustri. Høyesterett uttalte:
«På denne bakgrunn er min konklusjon at det vil foreligge en krenkelse av rettighetene etter SP artikkel 27 dersom inngrepet fører til vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse. Inngrepet kan i seg selv ha så store konsekvenser at det foreligger brudd.»[4]
I følge Høyesterett er «reineiernes mulighet til å utøve sin kultur på Fosen» krenket om det ikke settes inn «tilfredsstillende avbøtende tiltak».[5]
I fjor høst konstaterte professor Øyvind Ravna departementets etterlevelse av dommen som følger:
«Snart ett år etter domsavsigelsen har myndighetene imidlertid vist liten vilje til å etterkomme dommen og stoppe de pågående menneskerettsbruddene. Olje- og energidepartementet har i stedet åpnet for å vurdere ytterligere avbøtende tiltak.»[6]
Noen hovedpunkter
Hvordan rettstilstanden er på dette punkt, tar imidlertid Ravna ikke stilling til. Mitt anliggende er derfor å trekke de slutninger som følger av Fosen-dommen, mht. konsesjonenes gyldighet. Det springende punkt blir om det overhode finnes «tilfredsstillende avbøtende tiltak» (avsnitt 144) somkraftverkene kan iverksette?Noen tiltak kan allerede her karakteriseres som irrelevante – f.eks. fôring. Andre er mer relevante, men etter Høyesteretts skjønn er det ikke lett å konkretisere hvilke grep som utbygger kan ta for å komme «klar av» SP artikkel 27. Som Høyesterett viser:
«Lagmannsretten går her langt i å si at konsekvensene av inngrepet er så vesentlige at reineiernes rettigheter etter SP artikkel 27 er krenket. Deretter kommer lagmannsretten under tvil til at krenkelse kan unngås gjennom å gi erstatning for vinterfôring. Jeg forstår lagmannsretten slik at den i realiteten bygger på at siidaene her har en plikt til − mot erstatning − å tilpasse seg, og at denne plikten er relevant i vurderingen av om artikkel 27 er krenket. I forlengelsen av det siterte slår lagmannsretten fast at et slikt kompenserende tiltak ikke i seg selv er en krenkelse av den samiske kulturen, men også her uttrykkes det tvil. Når lagmannsrettens avgjørelse leses i sammenheng, må den videre forstås slik at andre tiltak ikke vil ha tilstrekkelig kompenserende effekt».[7]
Lagmannsretten legger til grunn om at «krenkelse kan unngås gjennom å gi erstatning for vinterfôring». Men dette er i så fall eneste mulige tiltak, avsnitt 146). Det eraltså ikke noe 3dje alternativ fordi Høyesterett – ratio decidendi –fastslår at «andre tiltak ikke vil ha tilstrekkelig kompenserende effekt». Disse premisser setter utbygger i «sjakk matt». Vinterfôring er ikke tilstrekkelig til å forhindre brudd på SP artikkel 27. Det er trusselen mot kulturen og nomadisk levesett saken gjelder, og ikke det snevrere begrep «næring». Erstatning for foringskostnadene gjenoppretter ikke tidligere tilstand, verken faktisk eller rettslig. Men det er verre enn som så fordi andre tiltak gjør heller ikke det, jf. Høyesteretts ratio decidendi: lagmannsrettens avgjørelse [må] «videre» forstås slik at andre tiltak vil også være utilstrekkelig».[8] Mao. Høyesterett utelukker andre alternativer som kan «redde» vindturbinene fra «å kollidere» med den flyttsamiske nomadekulturen, på Fosen uten at det strider mot SP artikkel 27. Dette konkretiseres slik at det
«er også et moment i vurderingen at den sørsamiske kulturen er særlig sårbar. Den tradisjonelle reindriftsnæringen er bærebjelken for denne kulturen og for det sørsamiske språket. Inngrepet innebærer ikke en total nektelse av reineiernes rett til å utøve sin kultur på Fosen. Mitt syn er likevel etter en samlet vurdering at vindkraftutbyggingen vil ha en vesentlig negativ effekt på deres mulighet for å dyrke denne kulturen».[9]
Konklusjon
Konklusjonen blir følgelig «at konsesjonsvedtaket strider mot reineiernes rettigheter etter konvensjonsbestemmelsen» (avsnitt 151). Hva som er svaret på denne «gordiske knute», har Høyesterett ikke eksplisitt uttalt seg om utover at OED-vedtakene om «ekspropriasjon av grunn og rettigheter» er ugyldige. Det må legges til grunn at «Høyesterett tok i dommen ikke stilling til hva som skal skje med de oppførte anleggene».[10] OED påpeker at heller ikke departementet «har tatt stilling til om anleggene kan bli stående helt eller delvis.»[11] Dette betyr likevel ikke at vi er uten svar på løsning av «den gordiske knute». Høyesteretts syn betyr at det opprinnelige rettsgrunnlaget[12] – konsesjonene som gav dispensasjon fra forbudet mot å bygge og drive vindkraftanlegg med infrastruktur, er bortfalt. Dvs. at Fosen Vind er tilbake til utgangspunktet – noe som betyr forbud mot utbygging og drift. Se uttrykket «kan ikke bygges, eies eller drives uten konsesjon» i energiloven av 29. juni 1990 § 3-1: (Konsesjon på anlegg). Fordi retten konkluderer med at også andre tiltak enn foring for å kompensere for bortfall av beite, vil også være utilstrekkelig betyr dette at konsesjonsvedtakene ikke skulle ha vært truffet. De vedtak som ble truffet i 2010-2016 er ved høyesterettsdommen kjent ugyldige. Siden norsk rett presumeres å være i overenstemmelse med folkeretten, kan det hevdes at OED-vedtakene til fordel for Fosen Vind er en nullitet. Om konsesjonsnekt for energiverkene på Fosen gjelder ex tunc, behøver jeg ikke å ta stilling til fordi ugyldigheten i alle fall gjelder ex nunc. I forhold til mitt spørsmål om «veien videre» er det unødvendig å ta opp spørsmålet om vedtaket eventuelt er en nullitet ex tunc. Det er uansett klart at energiforvaltningen ikke kan overprøve høyesteretts tolkning eller rettsanvendelse, både fordi et utøvende organ ikke kan sette til side tvisteløsninger truffet av domstolen, men også som følge av grl. § 88.: «Høyesterett dømmer i siste instans…»
Nye OED-konsesjoner må til for at turbinene skal kunne driftes videre. Det forhold at turbinene er reist og de facto finnes, forandrer ikke på forholdet til 1966-covenant artikkel 27. OED kan ikke uten nye konsesjoner la turbinene bli stående og driftes videre som om høyesterettsdommen ikke var avsagt og vedtakene var gyldige. Det eneste som kan berge Fosen Vind slik det i dag står, er nye konsesjoner. Slike nye konsesjoner kan OED imidlertid ikke tildele – uten relokalisering, fordi den nåværende lokalitet strider mot SP artikkel 27.
Som det følger av energiloven § 3-1 se Fosen-dommen avsnitt 146, er det ingen vei utenom,– anlegget må fjernes fra sin nåværende lokalitet.
Peter Ørebech, professor em. i rettsvitenskap
UIT Norges arktiske universitet,
peter.orebech@uit.no eller peter@kystenstankesmie.no
[1] Reindrift – regjeringen.no. Se også Norsk institutt for naturforskning «Vindkraft og reinsdyr – en kunnskapssyntese» (rapport 1305 2017).
[2] HR-2021-1975-S.
[3] Op.cit. avsnitt 106.
[4] HR-2021-1975-S, avsnitt 119.
[5] Vedtak om konsesjon til vindkraftutbygging på Fosen kjent ugyldig fordi utbyggingen krenker reindriftssamenes rett til kulturutøvelse (domstol.no). Norges Høyesterett (domstol.no)
[6] Øyvind Ravna, «SP artikkel 27 og norsk urfolksrett etter Fosen-dommen», Lov og Rett, vol. 61, 2022, s. 440–458, se s. 458.
[7] avsnitt 146.
[8] Avsnitt 146.
[9] avsnitt 141.
[10] OED, Storheia og Roan vindkraftverk – videre saksbehandling etter Høyesteretts dom av 11. oktober 2021 – forhåndsvarsel fra (13. desember 2021)
[11] Op.cit.
[12] Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) vedtak om konsesjon for Fosen Vind DA til Roan og Storheia vindkraftverk av 2010-2016 .